da Bioetica n. 1/2000

Reclamo del tutore

Ricorso reclamo ex art. 739 cpc

Il sig. B.E., tutore dell'interdetta sig.ra E.E., residente in Lecco, elettivamente domiciliato in Milano, presso lo studio dell'avv. Maria Cristina Morelli che lo rappresenta e difende per delega a margine del presente atto espone quanto segue:

(A) Il tutore, in data 19 gennaio 1999, ha depositato presso il Tribunale di Lecco un'istanza, ai sensi dell'art. 732 CPC, per chiedere l'autorizzazione, previa acquisizione del parere del Giudice Tutelare, a dare disposizioni per conto della sua tutelata affinché, "ferma restando la somministrazione dei farmaci per l'epilessia e la somministrazione di quelli che fossero eventualmente necessari per i segni del disagio fisico dovuti alla mancanza di liquidi, vengano interrotte le cure che consentono al corpo della stessa di protrarre lo stato vegetativo e pertanto l'interruzione dell'alimentazione artificiale, nonché di quelle medicine che, come le vitamine, aiutano la paziente solo nella sopravvivenza sul piano fisico".

Il Tribunale di Lecco, con decreto depositato, in data 2 marzo 1999, ha rigettato il ricorso sopra richiamato.

Nella breve motivazione al proprio decreto il Tribunale ha trascurato completamente di considerare gli argomenti offerti a fondamento della propria istanza da parte del tutore e si è limitato a generiche, quanto fuori luogo considerazioni sull'eutanasia, sull'omicidio del consenziente e sul diritto alla vita.

In realtà il tutore aveva chiesto di essere autorizzato al rifiuto della terapia praticata alla propria tutelata e, a questo riguardo, aveva evidenziato la grave discriminazione nella quale sarebbe caduto il Tribunale negando questo diritto all'interdetta. Ciò considerato che un qualunque altro cittadino può rifiutare, addirittura senza la necessità di alcuna autorizzazione da parte del Tribunale, una terapia propostagli dai medici curanti.

Nessuna pretesa è stata avanzata dal tutore che possa essere qualificata come eutanasia e che possa in qualche modo avere a che fare con la fattispecie penalmente considerata dall'art. 579 CP, articolo che si riferisce all'omicidio del consenziente: "chiunque cagiona la morte di un uomo con il consenso di lui è punito...". Se quanto affermato nella motivazione del Tribunale fosse fondato, cadremmo nella fattispecie dell'omicidio del consenziente ogni volta in cui un cittadino si rifiutasse di accettare una terapia e da ciò ne derivasse il decesso.

(B) Il tutore intende pertanto proporre reclamo avverso il decreto in esame per i motivi di seguito meglio precisati.

La funzione di tutore è senza dubbio anche quella di rappresentare l'interdetto per quanto riguarda la cura della persona (art. 357 CC intitolato Funzioni del tutore dice "il tutore ha la cura della persona del minore, lo rappresenta in tutti gli atti civili e ne amministra i beni"). Il tutore, pertanto, nell'esercizio del suo dovere di cura, deve ricevere dai medici le informazioni sulle diagnosi e sulle terapie riguardanti l'incapace e accettare o rifiutare le stesse.

Infatti non può certo essere lo stato di incapacità a privare il soggetto del diritto di accettare o rifiutare trattamenti medici (consenso informato), diritto riconosciuto a tutti. Se si dovesse ritenere il tutore privo del diritto di rappresentare il paziente incapace nelle decisioni che riguardano la salute, quest'ultimo si troverebbe nella discriminata condizione di non potere rifiutare i trattamenti. Il medico praticherebbe di conseguenza la terapia come se avesse ricevuto il consenso dal paziente, così violando gravemente i diritti e le facoltà allo stesso riconosciuti.

(C) Nel caso di E.E., assolutamente e totalmente incapace, a causa del suo stato vegetativo irreversibile e permanente da sette anni, i trattamenti alla stessa praticati, inoltre, sono privi di qualsivoglia valenza terapeutica e come tali non sono idonei a produrre altro risultato se non quello di protrarre una condizione umanamente non dignitosa. Così come E.E. stessa ebbe a definirla in passato quando, in occasione di una visita a un amico che si trovava in condizioni analoghe a quelle in cui la stessa attualmente versa, ebbe a dire al padre che non avrebbe voluto essere tenuta in condizioni così poco dignitose. Infatti, E.E. che, in data 18 gennaio 1992 è stata vittima di un gravissimo incidente stradale comportante per la stessa un trauma cranio-encefalico, vive ricoverata presso una casa di cura in stato vegetativo irreversibile, in tetraparesi, senza avere con l'ambiente esterno alcun tipo di contatto.

La prognosi medica per un'eventuale recupero di vita cognitiva è negativa, come riconosciuto anche nel corso del procedimento che ha condotto alla sua interdizione. Tale condizione comporta un'assoluta e totale dipendenza in ogni funzione corporea da farmaci e dall'assistenza di personale medico e paramedico dedito all'accudimento e alla pulizia della paziente con riguardo, anche, a ogni più privata e intima funzione.

La giornata di E.E. è scandita unicamente dalle seguenti attività: la mattina alla paziente vengono lavati il viso e le parti intime e praticate delle spugnature su tutto il corpo; poi, data l'assoluta mancanza di autonomia nel movimento della stessa e la conseguente costrizione in un lettino con sponde, ogni due ore si rende necessario modificare la sua postura da coricata e, una volta al giorno, si rende necessario adagiarla in una carrozzina con schienale ribaltabile ove, controllandola a vista per poterla trattenere in caso caduta in avanti, viene lasciata per circa due ore in posizione quasi seduta; per lo stesso motivo le viene praticata di tanto in tanto una fisioterapia passiva. L'interdetta è priva anche di ogni controllo degli sfinteri: pertanto è perennemente munita di un apposito pannolone che le viene sostituito alcune volte al giorno, mentre ogni tre giorni le viene effettuato un clisma di pulizia. L'alimentazione e l'idratazione della paziente, nonché la somministrazione alla stessa dei farmaci, vengono praticate esclusivamente attraverso un sondino nasogastrico.

(D) La richiesta in esame, come evidenziato dal tutore nella propria istanza di autorizzazione presentata al Tribunale di Lecco, e come accennato sopra, se disattesa, comporterebbe vari profili di incostituzionalità.

Anzitutto per violazione del principio di uguaglianza di cui all'art. 3 Cost. Se, infatti, non si dovesse ritenere inclusa nel concetto di cura della persona, di cui all'art. 357 CC la facoltà del tutore di rappresentare l'incapace anche nel ricevere le informazioni riguardanti le diagnosi e le terapie che lo riguardano e di conseguenza nell'accettare e nel rifiutare le stesse, ciò significherebbe ammettere che l'ordinamento consente a una persona capace di rifiutare, magari anche per capriccio, terapie che lo porterebbero alla totale guarigione, mentre negherebbe a un incapace il diritto di rifiutare trattamenti, che non sono terapie, e che sono inutili e lesivi della sua dignità.

Il diritto del paziente di accettare o rifiutare i trattamenti fonda la legittimazione dell'opera del medico sulla volontà del paziente stesso e delinea un processo decisionale nel quale i centri decidenti sono il paziente e il medico; ove quest'ultimo propone e informa, mentre il paziente decide se accettare o meno la terapia. L'esclusione di tale possibilità in capo all'incapace comporterebbe perciò la negazione allo stesso dei diritti di cui agli artt. 13 e 32 Cost..

Non vi è dubbio infatti che nel concetto di "cura della persona", di cui all'art. 357 CC, rientrino gli aspetti sanitari della stessa. A questo riguardo può essere utile ricordare le regole generali che governano i rapporti tra medico e paziente rispetto alle decisioni attinenti alla salute.

Uno dei principi fondamentali alla base dei rapporti medico paziente, sancito anche a livello costituzionale, è costituito dal dovere del medico di fornire al paziente le maggiori informazioni disponibili sulla diagnosi della malattia e sulle possibilità terapeutiche e dalla libertà di determinazione del paziente rispetto alle scelte che attengono alla cura del proprio corpo. A conferma di ciò vanno segnalati alcuni interventi della Magistratura di Merito relativi al rifiuto di emotrasfusioni: in particolare la sentenza del Giudice per le Indagini Preliminari, presso il Tribunale di Messina, in data 11 luglio 1995, che assolve dall'imputazione di omicidio volontario i medici e i familiari che non avevano effettuato o avevano impedito la trasfusione in un paziente che rifiutava l'emotrasfusione in quanto Testimone di Geova; poi la sentenza del Pretore di Roma, in data 9 aprile 1997, che afferma la piena legittimità del rifiuto di emotrasfusione da parte di una persona adulta e capace, anche quando segua la morte, e la non responsabilità dei medici che rispettino quella volontà.

Anche il Codice di Deontologia Medica (1998), all'art. 32, afferma che "in presenza di documentato rifiuto di persona capace di intendere e di volere il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontà della persona".

Il Comitato Nazionale per la Bioetica presso la Presidenza del Consiglio dei ministri (documento su "Informazione e consenso all'atto medico" del 1992, p. 30) limita "la sussistenza di un dovere di intervenire (solo) laddove lo stato di salute del singolo possa ledere la salute degli altri" e numerose sentenze della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale (vedi per tutte la sentenza n. 238, 9 luglio 1996) hanno ormai riconosciuto in modo inequivocabile un diritto di autodeterminazione del paziente, anche quando il rifiuto di cure possa avere conseguenze negative sul diretto interessato.

Conferme ulteriori si possono trovare nella "Convention pour la protection des droits de l'homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la biologie et de la médecine: Convention sur les droits de l'homme et la biomédecine", approvata nel novembre 1996 dal Consiglio di Europa, che affianca la convenzione per i diritti umani e libertà fondamentali del 1950. La convenzione afferma in modo inequivoco la protezione dell'essere umano e della integrità di ogni persona umana, il primato dell'uomo rispetto alla società e alla scienza e soprattutto, per le questioni che qui interessano, la necessità del "consenso" in ogni atto medico.

L'individuo quindi deve poter scegliere di accettare o rifiutare cure anche se il rifiuto delle medesime può condurlo alla morte.

"Nel diritto di ciascuno di disporre della propria salute e integrità personale, pur nei limiti previsti dall'ordinamento, non può che essere ricompreso il diritto di rifiutare le cure mediche lasciando che la malattia segua il suo corso anche fino alle estreme conseguenze: il che non può essere considerato il riconoscimento di un diritto positivo al suicidio, ma è invece la riaffermazione che la salute non è un bene che possa essere imposto coattivamente al soggetto interessato dal volere o, peggio dall'arbitrio altrui ma deve fondarsi esclusivamente sulla volontà dell'avente diritto, trattandosi di una scelta che riguarda la qualità della vita": Corte d'Assise di Firenze, 18 ottobre 1990, n. 13, confermata dalla Cass. 699/1992 (sentenza questa non contraddetta da pronunce successive e alla base di numerose ulteriori decisioni che costituiscono oggi l'orientamento consolidato in materia).

La Costituzione, infatti, considera il diritto alla salute come un diritto fondamentale che ricomprende il diritto alla propria integrità psicofisica e alle relative scelte. Ciò senza che altri possano legittimamente interferire, a qualsivoglia titolo, né in nome del bene del paziente e neanche in nome dell'interesse della collettività (tranne espresse deroghe, oggetto di riserva di legge art 32 Cost.). Questa intangibilità personale viene altresì rafforzata dal riferimento all'art. 13 della Costituzione (Corte Cost. 9 luglio 1996 sent. n. 238) considerato applicabile pure fuori dall'ambito penalistico. Su questo duplice riferimento costituzionale è fondato il diritto del paziente di rifiutare qualsiasi trattamento anche salva vita e quindi anche se dalla sua non esecuzione derivi una riduzione della vita residua o la morte.

Già queste premesse potrebbero essere sufficienti a una risposta positiva alla richiesta del tutore di E.E.

Tuttavia a ciò si potrebbe opporre che il tutore, pur avendo la rappresentanza dell'incapace non può sostituirsi allo stesso completamente. Nei casi in cui si ritiene l'incapace non rappresentabile (diritto di voto, matrimonio) si comprime la sua sfera giuridica, cioè si accetta di negare allo stesso un diritto e si riconosce la sua diversità.

Ciò costituisce ogni volta una violazione del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) che come tale può essere ammessa solo in casi eccezionali da giustificarsi rigorosamente. Non possono certamente essere i diritti riguardanti la salute, sfera nella quale l'incapace è già sfavorito, quelli ove è tollerabile un trattamento a suo carico diverso: "i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali. " E' necessario pertanto che si faccia ogni sforzo per rimuovere gli ostacoli che limitano di fatto la libertà e l'uguaglianza dei cittadini. Ciò comporta che a un incapace, che si trovi nello stato in cui versa la sig.ra E.E., deve essere consentito di esercitare il diritto di accettare o rifiutare i trattamenti sulla propria persona attraverso il proprio tutore che ha istituzionalmente l'obbligo della cura della sua persona.

Nel caso in cui la Corte d'appello non dovesse condividere, allo stato della legislazione, la conclusione di cui sopra, non potrà non rilevare il contrasto tra detta legislazione e le norme costituzionali e quindi dovrà rimettere la questione alla Corte costituzionale.

(E) Tutto ciò premesso e riservato al seguito del giudizio ogni ulteriore deduzione e/o istanza, voglia la Corte Ecc. ma accogliere le seguenti

conclusioni

revocare il decreto emesso dal Tribunale di Lecco, in data 1 marzo 1999, depositato in data 2 marzo 1999 e per l'effetto autorizzare il tutore dell'interdetta E.E. a dare disposizioni per conto della tutelata affinché, ferma restando la somministrazione dei farmaci per l'epilessia e la somministrazione di quelli che fossero eventualmente necessari per i segni del disagio fisico dovuti alla mancanza di liquidi, vengano interrotti i trattamenti che consentono al corpo della stessa di protrarre lo stato vegetativo e pertanto l'interruzione dell'alimentazione artificiale, nonché di quelle medicine che, come le vitamine, aiutano la paziente solo nella sopravvivenza sul piano fisico.

Nel caso in cui la Corte Ecc.ma dovesse ritenere che lo stato attuale della legislazione non le consente l'accoglimento del ricorso, previa eventuale concessione di termine al ricorrente per il deposito di memoria integrativa, rimettere la questione alla Corte Costituzionale per contrasto con gli artt. 2, 3, 13, 32 Cost.

Milano, 14 marzo 1999

avv. Maria Cristina Morelli